某开设赌场案成功辩护案例意见

第一部分：

一、本案的争议焦点主要有两个，第一，本案以JF计算DZ是否是错误的，以及被告人应当承担责任的DZ金额是多少？第二，本案被告人是否依法应当认定为从犯。

二、对控辩双方的观点进行概括

公诉人观点：1、所有WJ是在俱XX内打MJ的，公安机关调取的DZ记录是“XX杀”俱XX，因此DZ记录中的所有WJ赢取的JF是本案的DZ。

2、被告人和陈XX等人是共同犯罪，因为DZ记录没有显示打MJ的起止时间，所以即便被告人是2019年11月份才受聘加入“XX杀”俱LB，担任管理员，但依然要对DZ记录中所有WJ赢取的JF承担责任，也即被告人需要对500多万的DZ承担责任。

辩护人观点：1、对于本案的DZ不能单纯以JF认定，以JF认定DZ存在重大问题，严重与事实不符。

2、被告人只能对2019年11月1日至案发的DZ承担责任，不能对本案全部DZ承担责任，公诉机关以DZ记录JF计算DZ，应当说明被告人在职期间的DZ数额为多少。

三、公诉人以JF计算本案的DZ，存在诸多问题，具体阐述如下

（一）三名被告人的当庭供述及在案证据，证明WJ打MJ的房间是LM创建的，WJ都是在房间内打MJ的。房间是对LM下面的所有俱LB成员开放的，并非仅供“XX杀”俱LB成员的使用，DZ记录中的WJ并非都是“XX杀”俱LB招揽的。对于其他WJ，他们不收取TF，也不结算SY

三名被告人当庭供述：打MJ的房间是LM创建的（三名被告人的笔录中也有供述，且供述稳定），房间是对LM下面的所有俱LB成员同时开放的，LM共有10个以上的俱LB，所有的俱LB成员是可以进去同一个房间打MJ的，也就是说每个房间基本上只有一名WJ是“XX杀”俱LB的成员。认为“XX杀”俱LB只能对自己拉进来的WJ的DZ承担责任，不能对其他3名WJ的DZ承担责任。公诉机关对这些WJ不进行区分，将所有WJ都认定为是“XX杀”俱LB的成员，是错误的。

（二）DZ记录中的WJ数量远超“XX杀”俱LB的成员数量，因此DZ记录中的JF，并不是“XX杀”俱LB成员的真实DZ

DZ记录中共有1.32万多条DZ记录，5.2万多个WJID，但是经过对WJID的筛选去重，事实上只有2336个WJ，也即1.32万余条的DZ记录是这2336个WJ的。而公安机关调取的“XX杀”俱LB成员列表中显示仅有48个WJ。对被告人2019年11月1日至2020年3月20日在职期间，每天的微信转账记录进行统计筛选去重，发现结算SY的一共只有83个WJ，所以DZ记录中2336个WJ中，至少有2253（2336-83=2253）个WJ不是“XX杀”俱LB的成员。

具体数字来源及对比如下：

1、公安机关调取了“XX杀”俱LB的成员列表，显示成员只有48人，有DB记录的只有35人；

2、DZ记录表中一共有1.32万多条信息，对应的是1.32万多个房间，每个房间4名WJ。辩护人按照WJID，逐列进行去重，最后统计出DZ记录中一共有2336个WJID，也就是说DZ记录中是有2336个WJ的。

3、根据公安机关调取的被告人XX2019年11月1日至2020年3月29日的微信账单，辩护人将微信转账备注“敲”、“百”、“台”的转账记录进行了筛选，去重，最后得出被告人XX一共和83个微信账户结算SY。这个数字和被告人笔录中供述的“XX杀”俱LB一共有80多个账户，基本吻合。

辩护人认为，无论是根据公安机关调取的“XX杀”俱LB的成员列表，还是被告人的笔录和微信转账记录，“XX杀”俱LB的成员数量都和DZ记录中的WJ人数，差距巨大。2336-83=2253，也即DZ记录中有2253个WJ都不是“XX杀”俱LB的成员，这也和三名被告人的当庭陈述相互印证，LM开设的房间是对所有俱LB的成员开放的，DZ记录中的WJ并非全部都是“XX杀”俱LB的成员。

（三）将本案7位证人的DZ记录进行筛选发现，与他们实际SY的DZ进行对比，发现二者存在很大的出入，所以JF反应的DZ并不真实

在案7位证人的DZ记录JF明细和微信转账明细统计如下：

（略）

（四）每个WJ均有初始的200免费JF，这200的免费JF是计算SY的，体现在DZ记录的SY中。WJ在MJ开始或者进行中，因离线而必须相其他WJ支付一定数额的钱款，这些钱款在结算之前，也是以JF的形式体现在DZ记录中的。公诉人并没有将这些进行剔除，辩护人认为依法应当扣除

1、本案三名被告人的笔录、当庭供述，均提到每个WJ有200的免费JF，而且这个JF是计算SY的。7名证人的笔录也均提到，每个WJ有200免费的初始JF。

2、被告人XXX的笔录和被告人陈XX的微信截图相互印证，可以证实每局游戏开始后，WJ离线的，需向其他WJ支付相应的钱款，而这些钱款在结算前，在平台上，都是以JF的形式表现的。

XXX和XXX2019年4月9日的笔录和XXX的微信截图（卷宗第2卷的第38页），分别截图如下：

XXX2019年4月9日的笔录截图：

(略）

XX2019年4月9日的笔录截图：

(略）

陈XX的微信截图：

（略）

（五）公X人的这种DZ认定方式，实际上只能适用于LMDZ的认定，否则可能导致这一情节被重复评价5次

LM作为俱LB的上级管理者，不仅创建DB的房间，而且制定DB规则，对于所有WJ的SY进行统计，并抽取TF。所以LM应当对全部WJ的DZ承担责任，这是毫无争议的。

每个房间内一共4名WJ，可能分别来自4个不同的俱LB，如果对于每个俱LB的DZ都是以这种方式认定，那么这个JF就会被重复认定4次。加上LM的一次，这些JF就会被重复评价5次。

（六）DZ记录的调取程序违反法律规定，存在重大程序问题，不能作为证据使用

DZ记录的调取缺乏调取笔录、没有见证人、没有封存原始存储介质，也没有注明没有封存的原因、没有进行鉴定等等，严重违反最高院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，严重影响该电子数据的真实性、完整性及合法性。

因此，辩护人认为无论从形式上还是实体上，以DZ记录中所有WJ的JF计算本案的DZ都是错误的。三名被告人只能对自己管理期间的“XX杀”俱LB成员的DZ承担责任。

三、关于本案被告人DZ的认定

上述已经论证了以JF计算DZ的不合理之处，那么关于本案的DZ如何认定的问题，辩护人认为微信转账记录是最为客观的，详细记录了“XX杀”俱LB内所有WJ的SY结算情况，而且也是真实的DZ支付情况。XXX和被告人的微信转账记录中WJ赢取的金额，可以作为本案的DZ。而被告人的DZ应当以其结算的WJ赢取的金额（即，微信转账中支出的金额）计算。

辩护人对被告人负责结算83个WJ的SY情况进行了统计，以WJ赢取的JF计算DZ的话，被告人DZ是557,515.1元。

第二部分：被告人只是对计算方式提出异议，不属于翻供，仍构成坦白情节；同时被告人应当认定为从犯。

一、被告人依法构成坦白情节。

被告人自始至终都如实供述案件事实，只是对DZ的计算方式提出异议，这并非属于翻供，不认罪，而且，通过在案证据及庭审查明的事实，单纯依据JF计算DZ及将其他俱LBWJ的JF计算在“XX杀”俱LB均是错误的指控。

二、关于本案的量刑平衡问题，被告人应当认定为从犯

（一）对控辩双方观点的概括

公诉人观点：根据被告人的笔录，“XX杀”俱LB有80多个账户，被告人管理的赌客比较多，而且工作时间相对卫XX较长，所以应当认定为主犯。

辩护人观点：主从犯的认定是根据行为人在犯罪的地位和作用大小来认定的，不是单纯的根据工作时间的长短和管理人多少。纵向比较，被告人和陈XX是上下级的隶属关系，属于雇佣与被雇佣，地位和作用肯定不能和陈XX相提并论。横向比较，被告人和卫XX均是受聘与陈XX，担任管理员，其工作职责是一样的，更关键的是卫XX在本案中还比被告人多了一个“老板”的身份，而且陈XX的分成比例也比被告人高，所以如果卫XX被认定为从犯，被告人也应当被认定为从犯，这样才能实现个案的量刑均衡。

（二）区分主从犯的一般原则

在共同犯罪中，对各行为人区分主从犯的最终目的是解决量刑问题，使各行为人受到的刑罚轻重与其所犯罪行、承担的刑事责任相适应。

在同案犯都是实行犯的案件中，对主、从犯的认定应当综合考虑以下因素：

首先，应当审查行为人是否是犯意提起者，即考察行为人是否是造意犯。

其次，考察各实行犯在案件中的具体分工、地位、作用。

再次，考察各实行犯在案件中的活跃程度。行为人在案件中的积极活跃程度也是认定主从犯的因素之一。

最后，考察各实行犯参与犯罪环节的多少。行为人参与案件过程的长短也可作为认定主、从犯的因素。

（三）被告人和陈XX在本案中的地位和作用比较

1、根据三名被告人的笔录和庭审情况，“四XX”俱LB系陈XX所创建，WJ系陈XX和XXX招揽的，房间是LM创建的，DB规则是LM制定。

XX担任管理人员，每天和WJ结算SY，但是结算依据的电子表格是LM制作发送的，在管理俱LB的过程中，批准和剔除WJ均需要根据陈XX的要求，得到XXX的许可。

XX担任管理员在本案就是一个上传下达的作用，执行XXX和LM的指令，不是本案的决策者，也没有决定权，处于一个从属地位。

2、XX担任管理员期间主要负责和WJ结算SY。WJ基本上全是XXX招揽的，XXX参与了全部的犯罪环节，二人在犯罪中的参与度相差巨大。

3、本案中XX并没有招揽WJ进入俱LBDB，WJ基本上都是XXX招揽进来的，或者之前的WJ再介绍新的WJ进来，XXX的活跃程度也远远小于XXX。

4、在共同犯罪案件中，关于赃款或者违法所得的分成比例也往往可以反应出行为人在犯罪中的作用和地位的大小和高低。一般情况下，主犯的抽成比例肯定是大于从犯的，这也是符合自然生活规律的。XX和XXX之间的抽成比例为4:6，可以看出，XX明显处于从属地位的。

因此，从犯意的发起，在犯罪中地位作用，犯罪中的分工及参与度及犯罪收益的分成来看，XX和XXX的存在明显地位悬殊，XX是听令于XXX的，不能认定为主犯。

（四）XX和XXX在本案中的身份地位是相同的，而且XXX参与的环节和分成比例均高于XX，XXX属于从犯，被告人更应认定为从犯

二人的相同点：都是被XXX雇佣的管理员，工作职责和内容相同。

二人的区别：

1、工资比例不同，XXX和XXX的比例是5:5；被告人和XXX的比例是4:6。

2、是否招揽WJ进入俱LB参与DB，证人证言和三名被告的当庭供述均证实XXX招揽至少6、7名WJ加入“XXX”俱LB。而被告人并没有招揽WJ。

3、起诉书中提到XXX离职后，依然继续管理自己曾经招揽的WJ，自己制定抽头渔利，和XXX分成，这时其身份和陈XX无异，都是“老板”身份，而被告人不存在这种情况。

4、关于管理的WJ数量，本案并没有对所有WJ的加入俱LB的时间进行明确，无法证实被告人管理的人员数量和XXX管理的人员数量存在多少差异。

公诉人仅仅依据被告人笔录提到俱LB有80个账户，就直接推定，这个80个人员全部是被告人担任管理员期间新加入的WJ，进而认定被告人管理的人员数量大于XXX，这一推定缺乏事实依据，是错误的。

5、被告人至案发，担任管理员的时间一共5个月，XXX担任管理员的时间是3个月，但东风MJapp的界面截图显示，直到案发，XXX在俱LB的身份都是管理员。而且始终对自己招揽的WJ进行管理，其犯罪行为自8月份做管理员一直持续到案发，时间长于XXX。

通过上述横向的对比，辩护人认为被告人在本案的地位作用是小于XXX的。所以被告人也应当认定为从犯。

综上，辩护人认为本案不能以公诉人认定的JF计算DZ，根据被告人在本案中的地位、作用和收益情况，对其应当认定为从犯，减轻处罚，此外，被告人系初犯偶犯，没有违法犯罪记录，归案后一直如实供述，且当庭认罪，并愿意退出违法所得，可以从轻处罚，在1年6个月以下判处有期徒刑，并宣告缓刑。