Naturaleza Jurídica de los Derechos Reales - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

Naturaleza Jurídica de los Derechos Reales - ANDRÉS CUSI ARREDONDO

• 1.
  ANDRES CUSI ARREDONDO
• 2.
  NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS  REALES  La definición de los derechos reales no es fácil de dar, esta antecedida  de otro problema crucial. Es de naturaleza jurídica. Según se opte por una u  otra  corriente  o teoría,  se  arriba  a  una  definición.  Conocida  e  histórica  es la  tendencia a dividirlo en dos granes vertientes: la teoría clásica o dualista, para  la cual el derecho real otorga un poder directo e inmediato entre la persona y la  cosa y, por consiguiente, se diferencia netamente del derecho obligacional, que  presenta como elementos dos sujetos (activo y pasivo) y el objeto: y las teoría  monistas o unitarias, sobre todo la teoría unitaria personalista, conforme a la  cual  el  derecho  real  guarda,  en  lo  sustantivo,  gran  similitud  con  los  obligacionales  o  creditorios.  Pero  entre  ambas  existe  toda  una  gama  de  matices.  I.  TEORÍA CLÁSICA O DUALISTA  De  acuerdo  a  esta  teoría  el  titular  de  un  derecho  real  ostenta  un  poder  inmediato sobre la cosa, hay por lo tanto una relación directa entre persona y  cosa.  Ú  Parte  de  la  gran  distinción  de los  derechos  patrimoniales  en: reales  y  obligacionales. Los separa de manera tajante.  Ú  El bien está sometido parcial o totalmente a una persona a través de una  relación  directa  e  inmediata  (sin  mediación  ni  cooperación  de  nadie),  ademàs le pertenece absolutamente.  Ú  Defensores: Grocio, Demolombe, Aubry y Rau, Mackeldey, Laurent,  De  Ruggiero,  Josserand,  Bonnecase,  Carbonnier,  Messineo,  Hedemann, Von Thur, Larenz, Hûber, Roca Sastre, Salvat, Allende,  Llambías, Albaladejo, Borda, Jorge Horacio Alterini, etc.  Manuel ALBALADEJO dice que “es un poder directo e inmediato sobre una  cosa, que concede a su titular un señorío, bien pleno (propiedad), o bien parcial  sobre aquella, de forma que el ámbito de poder concedido (que varia según el  derecho real de que se trate), tiene la cosas sometida a su denominación”.  Julien BONNECASE  sostiene sencillamente. “es una relación de derecho  en  virtud  de  la  cual  una  cosa  se  encuentra  de  una  manera  inmediata  y  exclusiva,    en  todo  o  en  parte,  sometida  al  poder  de  apropiación  de  una  persona.”
• 3.
  Crítica  a  la teoría  Clásica  o  Dualista:  Es  combatida  por  el  monismo  obligacionista.  1.  Arguyen  sus  detractores  que  no  se  observa  inmediatividad  y  aun  el  absolutismo en la hipoteca, ya que la vinculación sería a través de un sujeto  intermediario, que sería el sujeto “pasivo” (deudor hipotecario).  2. Se cuestiona también la inmediatez. Sin embargo, cuando algunos derechos  no otorgan ese goce, como en la hipoteca, sí en cambio confieren el derecho  de disposición.  II.  TEORÍA OBLIGACIONISTA O PERSONALÍSTA  Denominado  también  anti  clásica  Anti­clásica  (  por  su  labor  crítica  a  la  anterior teoría) o Del Sujeto Pasivamente Universal, parte de la afirmación de  que  sólo  caben  relaciones  jurídicas  entre  personas  y  no  entre  personas  y  cosas, quedando destruido el concepto clásico del derecho real, y en su lugar  se  crea  un  vínculo  personal  entre  el  titular  del  derecho  real  y  los  demás  hombres  consistente  en  una  obligación  por  parte  de  estos  a  abstenerse  de  perturbar  el  derecho  real,  se  caracteriza  por  tanto  al  derecho  real  como  una  obligación pasiva universal razón por la cual recibe esta teoría en nombre de  personalista y obligacionista.  Ú  Desde  fines  del  siglo  XVIII,  algunos  juristas  buscaron  una  explicación  distinta a la de la teoría clásica. Un de los primeros fue Kant, cuya tesis  cobra fuerza durante el siglo XIX.
• 4.
  Ú  Para esta teoría, todo derecho sólo puede concebirse como un enlace o  vinculación entre sujetos. No puede establecerse una relación entre una  persona y un bien.  Ú  Ambos derechos  son  iguales,  pero  con  una  diferencia:  en  el  derecho  creditorio, el sujeto pasivo está constituido por todos los demás, quienes  tienen  la  obligación  general  de  abstenerse  de  perturbar  el  bien  perteneciente al sujeto “activo”.  Ú  Defensores:  Windscheid,  Dernburg,  Oertmann,  Demogue,  Otrolan,  Marcadè, Ferrara, Rotonda, Kelsen.  Crítica a la teoría Obligacionista o Personalista:  1. La obligación pasiva no es una verdadera “obligatio”.  La obligación de respeto que tiene la comunidad no es una obligación en  el sentido estricto de la palabra. No hay ningún peso que presione el patrimonio  de los miembros de la comunidad.  2. La obligación pasiva se observa también en los derechos obligacionales.  En efecto, todos los individuos están impedidos de perturbar al deudor  en el cumplimiento de su prestación; deben respetar el dar, el hacer o el no  hacer.
• 5.
  III.  TEORÍA UNITARIA  Corriente  llamada también  objetiva,  es  poco  asumida  en  la  actualidad.  identifica el derecho real con el obligacional, sólo que con algunas diferencias.  Los  derechos  reales  recaen  sobre  cosas,  en  tanto  que  los  creditorios  ya  no  recaerían sobre la persona del deudor, son sobre su patrimonio.  Sobresalen  como  sus  teóricos  más  logrados,  SALEILLES,  GAUDEMOT,  GAZIN y JALLU en Francia; ROCCO en Italia, etc.  Identifica ambos derechos en su aspecto real: éste lo deduce de la facultad  que  tiene  el  acreedor  de  afectar  los  bienes  del  deudor,  lo  cual  se  verifica  a  través  de  la  realización  del  valor  del  bien  (ejecución),  tal  como  si  fuera  un  derecho real de garantía similar a la prenda. La corriente realista se basa en el  principio  de  que  el  patrimonio  del  deudor  es  la  prenda  común  de  sus  acreedores, pero se trata de una simple expresión metafórica, puesto que la  palabra “prenda” no den aquí su sentido técnico.  Según  los  unitarios  realistas,  ambos  derechos  ­real  y  creditorio  presentan los dos elementos típicos de toda institución jurídica: el poder y el  deber jurídicos.  La única diferencia sería la forma como se combinan dichos elementos. En el  obligacional  hay  un  núcleo  central:  el  deber  jurídico,  inserto  en  éste  se  encuentra  el  poder  jurídico  del  acreedor  (poder  que  no  es  otra  cosa  que  el  derecho  de  garantía  que  tiene  sobre  el  patrimonio  del  deudor,  y  que  se  manifiesta a través de la ejecución de sus bienes). En la propiedad –derecho  real­  también  hay  un  núcleo  o  elemento  central:  el  poder  jurídico,  en  él  se  introduce un deber negativo de abstención (obligación de no hacer) de toda la  colectividad.  IV.  TEORÍA ECLÉCTICA  Denominada también integral, el vocablo el ecléctico nos da ya una idea de su  carácter conciliador. Pretende armonizar y compatibilizar las teorías dualista y  unitaria  obligacionista.  Critica  las  inconsecuencias  de  ambas  por  contemplar  sólo uno de los aspectos o poderes del derecho real: la dualista sobre el lado  interno  (o  sea  el  poder  directo  e  inmediato  de  la  persona  sobre  el  bien,  olvidando el externo): y la unitaria obligacionista, únicamente el lado externo.  Los eclécticos concluyen que en la relación jurídica patrimonial se dan  los dos aspectos o poderes: interno y externo.
• 6.
  En  esta  vertiente ecléctica  quizá  también  podemos  situar  a  Guillermo  ALLENDE, para quien “el derecho real es un derecho absoluto, de contenido  patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre  una  persona  (sujeto  activo)  y  una  cosa  determinada  (objeto)  una  relación  inmediata,  que  previa  publicidad  obliga  a  la  sociedad  (sujeto  pasivo)  a  abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación pasiva),  naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares  las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi”. Esta definición  adhiere claramente a la corriente ecléctica, aunque peca de detallista. En su  descargo, ALLENDE resalta la ventaja para el alumno en dar “una explicativa,  o más claro, una definición en la que aparezcan los caracteres de lo definido”.  ¿EXISTE  DEUDOR  DETERMINADO  EN  LOS  DERECHOS REALES?  Está  claro  que  en  todo  derecho  creditorio  existe  un  deudor  completamente  identificado.  Más,  ¿sucede  esto  también  en  los  derechos  reales?  LEGÓN  piensa  que  si  hay  sujeto  pasivo,  especialmente  en  algunos  derechos  reales  de  garantía:  “ son  sujetos  pasivos  bien  determinados,  el  deudor  hipotecario,  el  prendario,  el  anticresista,  el  titular  del  fundo  sirviente,  el  nudo  propietario  en  el  usufructo,  uso  y  habitación” .  En  el  dominio “el sujeto pasivo inmediato es el anterior titular de este derecho real, y,  en  último  caso  (adquisición  de  res  nullius),  el  Estado  (considerado  como  persona jurídica privada)”. “Como último apéndice perceptible todavía, de esta  situación, es la garantía de evicción”  (LEGÓN)  DIFERENCIAS  ENTRE  DERECHOS  REALES  Y  DERECHOS PERSONALES  Ambos  derechos  tienen  una  sola  semejanza,  ya  que  ambos  son patrimoniales. Pero tienen contundentes diferencias.  1. Por el número de elementos. El derecho real presenta sólo dos  elementos (sujeto y bien); el personal, en cambio, tiene tres (sujeto  activo, sujeto pasivo y prestación).
• 7.
  2. Por la oponibilidad. El derecho real es absoluto (oponible erga  omnes).  El  obligacional, es  relativo,  sólo  se  opone  al  sujeto  obligado.  3. Por el modo de ejercicio. En el derecho personal, el objeto se  logra a través de  otra persona (el obligado a la prestación). En el  real, el objeto se goza directamente, sin intermediario.  4. Por el número. Los derechos reales sólo pueden ser creados por  la ley, tienen un número limitado (Numerus Clausus): art. 881 del  Còd.  Civ.  Los  obligacionales,  pueden  crearse  ilimitadamente  (Numerus Apertus).  5.  En  el  derecho  real  el  objeto  regularmente  es  un  bien  material  (aunque puede ser también inmaterial); en el personal, siempre es  un objeto inmaterial.  6. El derecho real confiere el ius preferendi (derecho de preferencia)  a  su  titular.  Los  derechos  creditorios  no  gozan  de  esta  nota  tipificadora.  Esto  resulta  del  art.  2022,  párr.  2°  (“Si  se  trata  de    derechos  de  diferente  naturaleza  se  aplican  las  disposiciones  del  derecho  común”).  Cuando  haya  oposición  o  contradicción  entre  derechos  (reales  y  personales) se aplica el derecho común (Derecho Civil).  En  cambio,  cuando  la  oposición  o  choque  se  de  entre  derechos  reales (inmuebles), triunfará aquel cuyo derecho  “esté inscrito con  anterioridad al de aquél a quien se opone” (art. 2022, párr. 1°).  7.  El  derecho  real  otorga  el  ius  persequendi  (derecho  de  persecución),  por  lo  cual  es  oponible  a  cualquier  tercero.  Los  derechos creditorios no tienen esta característica reipersecutoria.  8. Los derechos reales dejan expedito a su titular para incoar una  acción real (actio in rem) que le hará reivindicar el bien contra quien  lo  tenga  en  su  poder;  al  creditorio,  al  contrario,  solamente  le  corresponde una acción personal (actio in personam).
• 8.
  9.  En  cuanto al  origen,  los  derechos  reales  pueden  nacer  de  un  modo originario (además del derivado); los creditorios sólo resultan  de un acto jurídico (son derivados).  CASACION Nº 3259­2009